Por Ricardo Alonso Soto
Catedrático de Derecho Mercantil, Universidad Autónoma de Madrid
Muchos países han descubierto o redescubierto el derecho de la competencia en épocas bastante recientes. En efecto, hasta la última década del siglo pasado eran muy pocos los países europeos que tenían una legislación antitrust.
En España, en cambio, existe un sistema de defensa de la competencia desde el año 1963 (el pasado mes de julio se celebró el cincuentenario de la Ley de prácticas restrictivas de la competencia). La implantación de este sistema fue debida, por una parte, a la apertura de la economía española como consecuencia del Plan de desarrollo económico y social y, por otra, a la presión de los Estados Unidos de América para que España se dotara de un marco normativo que permitiera la entrada de sus empresas multinacionales en nuestro mercado.
Sin embargo, hasta 1986 el sistema no fue muy eficaz por la existencia de lo que podíamos denominar un sistema institucional anti-mercado. Existía: (i) Gran intervención del Estado en la economía (dirigismo económico); (ii) Corporativismo institucional (existencia de sindicatos verticales integrados por los trabajadores, los empresarios y la Administración pública); (iii) Políticas proteccionistas de la industria y el comercio nacional; (iv) Abundancia de monopolios y concesiones exclusivas; y (v) Falta de una cultura de competencia.
La situación cambia en los años 80 tras la aprobación de la Constitución Española (1978) que establece como sistema económico el de libertad de empresa en el marco de una economía de mercado y el ingreso de España en la Comunidad Económica Europea (1986).
Diversas circunstancias tales como: La desregulación económica, la privatización de importantes empresas públicas, la eliminación de los subsidios estatales a las empresas, la recepción de una fuerte inversión extranjera, la liberalización del comercio exterior y la apuesta firme del Gobierno socialista por las políticas de competencia, motivaron la promulgación de una nueva Ley de defensa de la competencia en 1989 que serviría para revitalizar el sistema.
Contribuyeron a este cambio el reforzamiento de la independencia y las facultades de la Autoridad Nacional de Competencia (Tribunal de Defensa de la Competencia) y la creación de las Autoridades Autonómicas de Competencia.
La historia de la defensa de la competencia concluye, por ahora, de un lado, con la promulgación de la Ley de defensa de la competencia en el año 2007, la cual viene a actualizar la normativa adaptándola al paquete de la reforma de las normas comunitarias de la competencia, mejorar la estructura institucional desvinculándola completamente del Gobierno y dotar a la Comisión Nacional de Competencia de nuevos instrumentos necesarios para el desarrollo de su función (como, por ejemplo, los mecanismos de leniency; la facultad de impugnar judicialmente decisiones, actos y normas de las administraciones públicas que limiten la competencia en el mercado; y la posibilidad de aplicar remedios estructurales como sanción por la realización de prácticas anticompetitivas); y, de otro, con la transformación de la Comisión Nacional de la Competencia en un macro-organismo, denominado Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, que engloba a la Comisión Nacional de la Competencia y a las principales agencias reguladoras independientes existentes en sectores como telecomunicaciones, energía, postal, audiovisual, ferroviario y aeroportuario, que ha comenzado a operar en el mes de octubre del 2013, y cuya creación ha recibido una fuerte crítica de la academia, los expertos (abogados y economistas), todos los partidos políticos de la oposición y la Comisión Europea.
NECESIDAD DE CREAR UNA CULTURA DE COMPETENCIA
De lo expuesto se deduce que no es solo necesario crear un sistema de defensa de la competencia sino que es preciso también crear una cultura de competencia. Que la sociedad crea en la competencia, comprenda su utilidad para lograr la eficiencia económica y el bienestar de los ciudadanos, respalde las políticas de competencia y apoye a las autoridades de competencia.
Esta tarea no es fácil y está llena de obstáculos de diversa índole como los que se exponen a continuación:
(i) Obstáculos derivados de la presencia de valores sociales y comportamientos comerciales.
El Derecho antitrust fue creado en los Estados Unidos de América, una nación con un sistema de valores sociales basados en los principios de la ética de la religión protestante que prioriza su implementación (la competencia es el medio natural a través del cual se alcanza el éxito requerido por la creencia en la predeterminación de los calvinistas). En los países latinos, por el contrario, se han desarrollado otros valores fundamentales como la familia, la amistad o la solidaridad (de modo que el éxito individual no es percibido por la sociedad como algo positivo sino como algo que genera desconfianza sobre el medio usado para alcanzar tal éxito). Un buen ejemplo de esto son las diferencias de planteamiento en ambos mundos de las políticas de clemencia.
(ii) Tradición de las concepciones anti-mercado
(iii) Existencia de otros planteamientos y prioridades políticas (intervención del Estado en la economía, políticas proteccionistas, impulso de campeones nacionales, beneficios a largo plazo frente a costes a corto plazo).
(iv) Mentalidad de la Administración Pública contraria a la intervención y a la pérdida de poder (dirigismo económico).
Pueden existir también límites de tipo económico, como los relativos a la dimensión de los mercados y el grado de concentración existente en ellos. Sin olvidar los límites institucionales, como los derivados del marco jurídico general (normas sobre derechos y garantías fundamentales de los ciudadanos, normas de procedimiento administrativo sancionador o el control judicial de las decisiones de las autoridades de competencia) o las relativas a la estructura e independencia o las facultades y poderes de la autoridad de competencia.
¿Cómo se puede conseguir?
Logrando que la autoridad de competencia tenga credibilidad y sea apreciada y respetada por la sociedad o, lo que es lo mismo, que los ciudadanos confíen en ella.
Para ello será necesario que exista:
–Transparencia y publicidad de sus decisiones.
–Sanciones disuasorias (Por ejemplo, la confiscación de los beneficios ilícitos conseguidos)
–Atención especial y actuaciones en casos importantes, que representen un beneficio social explícito para los consumidores y usuarios y para la economía en general (En España el TDC consiguió un gran respaldo social por algunos casos como la ruptura del monopolio de la retransmisión de partidos de fútbol por la televisión pública, el incremento de los precios del pollo, el pan y las llamadas telefónicas, el comportamiento de la industria láctea frente a ganaderos o las prácticas monopólicas y desleales de las empresas de gas y electricidad)
–Divulgación de los beneficios económicos y sociales de la competencia para las empresas y los consumidores.
PROMOCIÓN DE LA COMPETENCIA
La actividad de promoción de la competencia trata de fomentar la implantación de un entorno competitivo en el funcionamiento de la economía en general y de los sectores económicos en particular.
Esta labor se desarrolla mediante actuaciones de divulgación, formación y análisis o estudios de sectores y comportamientos empresariales.
La promoción de la competencia no solamente se dirige a los empresarios y los consumidores sino también a las administraciones públicas.
Entre los instrumentos utilizados destacan, por una parte, las acciones formativas (organización de cursos, congresos y conferencias y presencia en los organizados por otras instituciones) y, por otra, la elaboración y publicación de: (i) informes y recomendaciones dirigidos a la Administración Pública sobre proyectos normativos, actuaciones o políticas económicas y (ii) guías didácticas y estudios sectoriales de interés tanto para los operadores económicos como para las Administraciones Públicas.
La autoridad nacional de competencia ha publicado los siguientes estudios: Mercados centrales mayoristas de productos alimentarios perecederos (2013); Distribución minorista de carburantes para automoción (2012); Colegios profesionales tras liberalización de servicios (2012); Relaciones entre productores y distribuidores en el sector de alimentación (2011); Mantenimiento de ascensores (2011); Marco regulador del sector postal (2011); Mercado de la certificación de calidad y estándares de seguridad (2010); Competencia en el sector agroalimentario (2010); Concesiones de transporte interurbano de pasajeros por autobús (2010); Gestión colectiva de derechos de propiedad intelectual (2010); Competencia en el sector de carburantes de automoción (2009); Servicios profesionales y asociaciones profesionales (2008); Competencia en transporte interurbano de viajeros en autobús (2008); Fijación de tarifas mínimas para el transporte de mercancías por carretera (2008); Competencia en mercados de adquisición y explotación de derechos de retransmisión televisiva de partidos de fútbol (2008); Barreras de entrada en el sector del cemento (2006); Canales de comercialización de frutas y verduras (2004); Competencia en el sector de la inspección técnica de vehículos de motor (2004); Competencia en el sector de la distribución minorista (2003); Fijación del precio de los libros (1997); La competencia en España. Balance y nuevas propuestas sobre sectores de banca minorista, puertos, distribución de combustibles y carburantes, cine y farmacias (1995); Libre ejercicio de las profesiones (1992).
De especial relevancia fue el estudio titulado “Remedios políticos que pueden favorecer la libre competencia en los servicios y atajar el daño causado por los monopolios”, publicado en el año 1993, que abrió el camino de la liberalización en España. En este informe se establecían como criterios para diseñar políticas de liberalización, los siguientes:
1) Mostrar las ventajas de la competencia y estimular el debate
2) No descuidar los objetivos sociales, en especial el servicio universal
3) Liberalizar primero y posteriormente privatizar (el monopolio privado suele ser más perverso que el público)
4) Cambiar solamente lo imprescindible
5) No ser los últimos ni tampoco los primeros al desarrollar este tipo de políticas (aprovechar las experiencias existentes)
6) Cuidar los periodos de transición
7) Crear un marco normativo e institucional que favorezca la competencia
Las GUIAS DIDÁCTICAS
I.- Guía práctica para las empresas
Cuyo contenido es el siguiente: ¿Qué está prohibido? ¿Cómo debe comportarse una empresa en el mercado? ¿Qué hacer si participa en un cártel? ¿Qué hacer si conoce o sufre una práctica restrictiva de la competencia? ¿Cuándo y cómo se notifica una operación de concentración? ¿Qué pactos están prohibidos en los contratos de suministro y distribución?
II.- Guía para las asociaciones de empresas
Que aborda las siguientes cuestiones: Recomendaciones de precios y condiciones comerciales. Boicot. Intercambios de información entre asociados. Publicidad, estandarización y contratos tipo.
III.- Guía para la elaboración de memorias de competencia de los proyectos normativos.
Indica que al elaborar una norma hay que analizar si: ¿limita el número o variedad de los operadores? ¿limita la capacidad de competir en el mercado? ¿reduce los incentivos a competir? y, dependiendo de las respuestas, buscar alternativas menos restrictivas de la competencia.
IV.- Guía para la realización de una auditoría de competencia
Su contenido responde a las siguientes preguntas: ¿Qué es? ¿Por qué debe hacerse? ¿Cuándo debe hacerse? ¿Quién debe hacerla? ¿Cómo se elabora? ¿Qué beneficios pueden obtenerse?
V.- Guía sobre contratación pública y competencia
Cuyo contenido es el siguiente: Acceso a la licitación. Criterios de adjudicación. Duración de los contratos. Modificaciones sobrevenidas. Colusión entre licitadores.
VI.- Guía sobre acuerdos marco en la contratación pública
Que trata de los siguientes temas: Ventajas (racionalización y centralización) e inconvenientes (cierre de mercado, adjudicaciones discriminatorias, colusión en contratación derivada)
En la que se abordan las siguientes cuestiones: La mejora de la regulación. Las experiencias internacionales. Los principio de una regulación eficiente. Recomendaciones para una regulación eficiente. Y ejemplos de regulaciones ineficientes desde la óptica del derecho de la competencia.
Para completar este relato, hay que referirse a la última actuación de la Comisión Nacional de la Competencia: La convocatoria de un Concurso para premiar a las Administraciones Públicas más favorecedoras de la competencia.
