Por Alfonso-Luis Calvo Caravaca, Catedrático de Derecho Internacional Privado, Universidad Carlos III de Madrid y 

Julia Suderow, Doctora en Derecho por la Universidad Carlos III de Madrid. Abogado

 I. Planteamiento

 Las decisiones de las ANC de otros Estados miembros de la UE en las que se establezca que una empresa ha infringido las normas antitrust nacionales o, incluso, las europeas no gozan del mismo reconocimiento que una decisión en el orden civil e igual no son reconocidas por los tribunales civiles o por la ANC de otros Estados. En el Derecho antitrust europeo, se plantean cuatro posibles escenarios: 1º) Validez de la decisión sancionadora de una ANC ante otra ANC de otro Estado miembro; 2º) Reconocimiento de una sentencia civil de un Estado miembro por un tribunal de otro Estado miembro; 3º) Reconocimiento de la decisión sancionadora de una ANC en su jurisdicción civil y 4º) Reconocimiento de la decisión sancionadora de una ANC en la jurisdicción civil de otro Estado miembro.

La presente exposición tratará el tercero y el cuarto de estos supuestos y analizará, en particular, el art. 9 de la Directiva 2014/104/UE.

 El art. 9 de la Directiva 2014/104/UE regula, en esencia, lo que la doctrina alemana denomina el efecto vinculante de las decisiones de las autoridades de competencia y de las judiciales (Bindungswirkung) o, simplemente, el efecto de constancia o declaración (Festellungswirkung). Para ello, establece una regla general para las resoluciones administrativas y decisiones judiciales nacionales (art. 9.1), que complementan dos reglas particulares: la que trata de resoluciones administrativas o judiciales de otros Estados de la UE (art. 9.2), y la que manifiesta que todo ello ha de entenderse sin perjuicio de la interposición de una cuestión prejudicial europea (art. 9.3).

 El primer obstáculo que debe superar una empresa o persona que inicie una acción por daños y perjuicios es la prueba de la infracción de las normas antitrust europeas o nacionales:

• En la práctica este requisito puede ser de muy difícil cumplimiento; ya que el demandante necesitará mucha información que no obra en su poder –como, ad ex., datos sobre el mercado para acreditar el abuso de posición dominante de un operador en un mercado concreto–.
• Puede resultar aún más complejo acreditar un cartel o acuerdo entre competidores; ya que este tipo de conductas se basan precisamente en su secretismo y falta de información y pruebas accesibles a terceros. Además, en muchas ocasiones, empresas y consumidores sólo tienen conocimiento de una conducta ilícita que les ha perjudicado después de que una ANC haya sancionado al autor de la conducta.

II. Origen del artículo 9 de la Directiva 2014/104/UE

1. En el Derecho antitrust estadounidense

El art. 9 de la Directiva 2014/104/UE refleja una idea originaria del Derecho antitrust estadounidense, que ha encontrado dos vías de expresión:

1ª) La prima facie evidence rule; es decir, la interpretación del § 5(a) de la Clayton Act a favor de que las decisiones finales dictadas en un procedimiento de public enforcement pueden constituir pruebas en los procesos de reparación de daños causados por las conductas anticompetitivas condenadas. El hecho de que tales decisiones constituyan una prueba privilegiada –exactamente una presunción iuris tantum (rebuttable presumption)– favorece las follow-on suits y tiene tres consecuencias: la maximización de los efectos benéficos de la financiación de la acción pública, la economía de medios y la buena articulación del public y private enforcement.

2ª) El offensive collateral estoppel; es decir, la doctrina jurisprudencial que el TS estadounidense estableció en Parklane Hosiery Co. v. Shore (1979), conforme a la cual, cumpliéndose determinados requisitos, el juez de una acción indemnizatoria por daños goza de una amplia discrecionalidad para impedirle al demandado que ha tenido plena y justa oportunidad de discutir en un juicio ciertas cuestiones que las vuelva a discutir en un procedimiento colateral posterior en el que él es también parte.

  

2. En el Derecho antitrust europeo

 El art. 9 de la Directiva 2014/104/UE constituye, además, el último eslabón en el proceso evolutivo encaminado a asegurar la uniformidad del Derecho europeo de la competencia:

A) El caso Masterfoods

 Primer eslabón: Fue la STJCE 14 diciembre 2000, Masterfoods Ltd y HB Ice Cream Ltd, C-344/98, Rec., p. I-11412, la que recordó esta necesidad.

 La STJCE 14 diciembre 2000, Masterfoods Ltd y HB Ice Cream Ltd, C-344/98, Rec., p. I-11412, §§ 46 a 50, 53 y 55 a 57, declaró que, cuando las jurisdicciones nacionales se pronuncian sobre acuerdos o prácticas que son ya objeto de una decisión de la Comisión, ellas no pueden tomar decisiones que vayan contra la de la Comisión, incluso si esta última estaba en contradicción con la decisión dictada por un tribunal nacional de primera instancia.

 El origen del litigio se hallaba en los siguientes hechos: HB Ice Cream Ltd. (que posteriormente se denominó Van den Bergh Foods Ltd.), el principal fabricante de helados en Irlanda, era una filial controlada al 100% por el grupo Unilever que suministraba a los minoristas de helados, de forma gratuita o a cambio de un alquiler simbólico, arcones congeladores de los que se reservaba la propiedad, con la condición de que se utilizasen exclusivamente para los helados fabricados por esta compañía (lo que se conoció como la cláusula de exclusividad). En 1989, Masterfoods Ltd. se introdujo en el mercado irlandés de helados. A partir de ese verano, gran número de detallistas a los que HB Ice había proporcionado arcones congeladores empezaron a conservar y a exponer en ellos los productos de Masterfoods. HB Ice le exigió a los minoristas el cumplimiento de la cláusula de exclusividad. En 1990, Masterfoods interpuso un recurso ante la High Court (Irlanda), solicitando que se declarara que la cláusula de exclusividad era nula con arreglo al Derecho interno y a los arts. 81 y 82 del Tratado. Por su parte, HB Ice interpuso otro recurso para que se prohibiera a Masterfoods que incitase a los detallistas a incumplir la cláusula de exclusividad. Ambas sociedades solicitaron una indemnización por daños y perjuicios. En 1992, la High Court desestimó el recurso de Masterfoods y le prohibió que incitara a los detallistas a conservar sus productos en arcones congeladores que pertenecieran a HB Ice. Pocos meses después, Masterfoods interpuso recurso ante la Supreme Court. Paralelamente a este contencioso, Masterfoods había denunciado, en 1991, a HB Ice ante la Comisión. En el pliego de cargos remitido, la Comisión consideró que el sistema de distribución de HB Ice infringía los arts. 81 y 82 del Tratado. Después de varias entrevistas con la Comisión, HB Ice le notificó determinadas propuestas de modificación para lograr una exención individual en virtud del art. 81.3 TCE. Sin embargo, la Comisión estimó que las modificaciones no dieron los resultados esperados y le dirigió a HB Ice un nuevo pliego de cargos. Finalmente, la Dec.Com. 11 marzo 1998, Van den Bergh Foods Limited, DO L 246 de 4 septiembre 1998, declaró que la cláusula de exclusividad infringía los arts. 81 y 82 TCE y denegó la solicitud de exención con arreglo al art. 81.3 TCE.

  B) El art. 16 R. 1/2003

 Segundo eslabón: El Reglamento (CE) nº 1/2003 del Consejo de 16 diciembre 2002 relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los arts. 81 y 82 del Tratado, DO L 1 de 4 enero 2003, que regula las principales cuestiones de procedimiento del Derecho antitrust comunitario, dio un paso más con su art. 16, en el que dispuso que: “Aplicación uniforme de la normativa comunitaria de competencia. 1. Cuando los órganos jurisdiccionales nacionales se pronuncien sobre acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar resoluciones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión. Deberán evitar asimismo adoptar decisiones susceptibles de entrar en conflicto con una decisión prevista por la Comisión en procedimientos que ya haya incoado. A tal fin, corresponde a los órganos jurisdiccionales nacionales apreciar si procede suspender su procedimiento. Esta obligación se entenderá sin perjuicio de los derechos y obligaciones que establece el artículo 234 del Tratado.

Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros decidan acerca de acuerdos, decisiones o prácticas en virtud de los artículos 81 u 82 del Tratado que ya hayan sido objeto de una decisión de la Comisión, no podrán adoptar decisiones incompatibles con la decisión adoptada por la Comisión”.

III. Análisis del artículo 9 de la Directiva 2014/104/UE

 Tercer eslabón: La Directiva 2014/104/UE regula exclusivamente el efecto vinculante de las decisiones nacionales y no las de la Comisión Europea. Como hemos visto, el art. 16.1 del R. 1/2003 prohíbe a los tribunales nacionales adoptar resoluciones incompatibles con las decisiones de la Comisión Europea. Por tanto, el art. 9 de la Directiva 2014/104/UE equipara a las ANC del Estado en el que se plantee la acción de daños con la Comisión Europea. Dicho con otros términos, el art. 9 de la Directiva de daños por violación de las normas de competencia añadiría un nuevo límite a la independencia del poder judicial.

 Ahora bien, el art. 9 de la Directiva de daños por infracción de las reglas de la competencia es sólo un clon imperfecto del art. 16.1 del R. 1/2003. En efecto, el ámbito del art. 9 de la Directiva 2014/104/UE es, por un lado, más estricto y, por otro, mayor que el art. 16.1 del R. 1/2003:

• Su ámbito es más estricto; puesto que la decisión administrativa (o de la jurisdicción jerárquicamente superior) tiene que ser firme para que tenga efecto vinculante ante los tribunales nacionales.
• Pero, al mismo tiempo, su ámbito es mayor; puesto que:
• El efecto vinculante de las decisiones administrativas que ponen fin a una infracción concurrencial no sólo alcanza a las que aplican el Derecho antitrust europeo (arts. 101 y 102 TFUE), sino también a las que aplican la legislación nacional del Estado miembro.
• El efecto vinculante de las decisiones administrativas en materia de libre competencia no sólo se predica de las resoluciones del propio Estado miembro, sino también de las resoluciones finales de los demás Estados miembros de la UE.

  1. Resoluciones de la ANC del Estado miembro

 El objetivo del art. 9 es mejorar la seguridad jurídica. En efecto, permitir a una empresa infractora volver a plantear las mismas cuestiones ante la jurisdicción civil que las planteadas en el procedimiento sancionador es ineficiente, aumenta costes del proceso judicial y, por supuesto, perjudica a la seguridad jurídica. Por tanto, el art. 9 de la Directiva 2014/104/UE establece que la constatación del incumplimiento de la norma antitrust en resoluciones firmes de una ANC no podrá volver a ser objeto de litigio: la constatación de la infracción será irrefutable en las acciones de daños iniciadas en el Estado miembro de la ANC.

 La existencia de una presunción en una acción civil por daños tiene dos importantes consecuencias:

• Sobre la competencia del juez civil y sobre los derechos de defensa de los demandados en la acción civil; El tribunal civil (o, en su caso, mercantil) del Estado de origen de la decisión administrativa (Estado a quo) no podrá cuestionar los hechos ilícitos declarados por ella –como, ad ex., que hubo un cartel–. Su competencia se ve, pues, limitada: no puede conocer de hechos que previamente han sido vistos por una autoridad administrativa (= se limita la capacidad de juzgar del órgano judicial ordinario).
• El tribunal ordinario ante el que se plantea una demanda por daños y perjuicios derivados del incumplimientos del Derecho antitrust deberá velar por el respeto de los derechos de defensa de los demandados en el procedimiento administrativo previo (o en el proceso ante el tribunal administrativo jerárquicamente superior).
• El control a posteriori de los derechos de defensa del demandado en la acción civil es el precio a pagar para que se justifique o admita la presunción de verdad de los hechos que se encuentran en la base de la demanda civil.
• Entre otros, se consideran derechos de defensa la notificación de la apertura de un procedimiento sancionador por infracción de normas de competencia con tiempo suficiente para preparar el alegato correspondiente, el acceso al expediente, la efectiva posibilidad de discutir los hechos constitutivos de la infracción (der Grundsatz des rechtlichen Gehörs) conforme al principio de igualdad de armas de las partes (fair trial) y la posibilidad de recurrir la decisión final del procedimiento público sancionador ante una instancia independiente e imparcial (der Grundsatz der Überprüfbarkeit der anzuerkennenden Entscheidung vor einer unabhängigen und unparteilichen Instanz).

 En nuestra opinión, el art. 9.1 de la Directiva 2014/104/UE responde a las siguientes ideas:

• El alcance material se refiere, en principio, al mismo acuerdo, decisión o práctica sancionados por la decisión de la ANC o, interpuesto recurso, por la resolución de los órganos judiciales administrativos del Estado miembro.
• La Directiva tampoco aclara cuál es el alcance subjetivo: si se refiere sólo a la empresa o a las empresas que hayan sido sancionadas en el procedimiento administrativo o si alcanza también a otras empresas que hayan podido participar en la conducta o sean mencionadas en la decisión administrativa sancionadora, pero que finalmente no pudieron ser sancionadas (ad ex., porque no se pasó de los indicios de prueba a las pruebas concluyentes o porque su conducta ilícita y consiguiente responsabilidad había prescrito). Cabe entender que no podrá ser sujeto pasivo de una follow-on action más que la empresa que haya sido destinataria y, por consiguiente, sujeto pasivo también del procedimiento administrativo previo.
• El alcance temporal y territorial será el mismo que el recogido en la decisión. Así se determinará la duración y mercado afectado por la conducta.
• Será probable que los tribunales consideren otros aspectos recogidos en la decisión sancionadora como, ad ex., el grado de afectación de un mercado, por lo menos como un principio de prueba (Anscheinsbeweis).

2. Resoluciones de las ANC de otros Estados miembros

 En virtud del art. 9.2. de la Directiva 2014/104/UE, las constataciones realizadas por las ANC de otros Estados miembros en resoluciones firmes deberán considerarse, al menos, como un principio de prueba de la existencia de una infracción del Derecho de la competencia ante los tribunales de otros Estados miembros, pudiendo estos valorarla junto con otras pruebas que presenten las partes.

 Este apartado ha provocado, durante su desarrollo legislativo, una gran controversia. La Comisión sostuvo que no existe ninguna razón para que una decisión definitiva que constata una infracción de los arts. 101 y 102 TFUE no sea aceptada en todo Estado miembro como una prueba irrefutable, dado que las decisiones de las ANC pueden ser objeto de control jurisdiccional, y es la solución más acorde con la coherencia jurídica y la economía de procedimientos. Sin perjuicio de esto, el alcance actual del art. 9 de la Directiva 2014/104/UE se refiere al principio de prueba o Anscheinsbeweis como un mínimo indispensable. Los Estados miembros siempre podrán optar por darle mayor valor o peso a las resoluciones de las autoridades nacionales de otros Estados miembros, como, por ejemplo, en Alemania.

IV. Panorama de Derecho comparado

El silencio del Derecho antitrust europeo acerca del efecto vinculante de las resoluciones administrativas sobre competencia antes del art. 9 de la Directiva 2014/104/UE, explica que los Estados miembros de la UE hayan dado respuestas muy variadas a esta cuestión:

• Un grupo de Estados (ad ex., Alemania, Austria, Grecia, Hungría, República Checa, Reino Unido) dispone, a través de su legislación o de su jurisprudencia, que las decisiones de la ANC obligan al juez civil.
• Otro grupo de Estados (ad ex., Dinamarca, Italia, Polonia) disponen que las resoluciones de la ANC no obligan, stricto sensu, a sus tribunales civiles, pero sí condicionarían la actividad de éstos; puesto que la existencia de una decisión final previa crearía una presunción iuris tantum de la comisión de un ilícito anticompetitivo.
• Un tercer grupo de Estados (Bélgica, España, Francia) no se pronunciaría formalmente al respecto, lo que, en principio, apoyaría la tesis según la cual la resolución de la ANC no obliga al juez; aunque, de hecho, sean poco frecuentes las decisiones judiciales que se apartan claramente de lo que antes hayan decidido las autoridades administrativas encargadas de la defensa de la libre competencia.

El art. 9 de la Directiva 2014/104/UE, por tanto, obliga a colmar una laguna legal y, además, uniforma, dentro de unos límites, a aquellos ordenamientos jurídicos que daban respuesta a esta cuestión.

 

V. Conclusiones

Serían las siguientes:

• La aplicación privada del Derecho antitrust es un elemento esencial para garantizar la eficacia necesaria del mismo. Limitar la vinculación a las decisiones de la ANC del Estado miembro en el que se plantee la acción civil implica limitar los efectos de una decisión sancionadora a las fronteras de un Estado miembro. Esta situación restaría eficacia al Derecho antitrust.
• En caso de duda, el tribunal civil siempre podrá acudir a los Tribunales Europeos, tal y como establece el tercer apartado del art. 9 de la Directiva 2014/104/UE.
• Posibles situaciones de bad forum shopping se pueden corregir por el DIPr. De hecho, el reconocimiento introducido en Alemania y Austria no han provocado forum shopping y las acciones follow-on que se están planteando en estos países tienen su origen en decisiones sancionadoras de la Comisión Europea o de sus propias ANC.
• Por último, en aras de garantizar una aplicación eficiente, resulta necesario que la jurisdicción civil pueda reconocer las decisiones de las ANC nacionales y las de otros Estados miembros, siempre y cuando la parte demandada no se hubiese encontrado en una situación de indefensión durante dicho procedimiento.

La versión íntegra de este estudio se ha publicado en la revista Cuadernos de Derecho Transnacional en Octubre de 2015.