El TJUE en el asunto C 124/17, Vossloh Laeis vs. Stadtwerke München GmbH de 24 de octubre de 2018 ha resuelto uno de los primeros casos en los que las autoridades alemanas han aplicado la exclusión por un falseamiento de la libre competencia establecida en el artículo 57 de la Directiva 2014/24 sobre contratación pública y que ha despertado gran interés debido a su relevancia (véase por todos: A. Graels: Bid rigging, self-cleaning, leniency and claims for damages: a beautiful procurement mess?). La empresa alemana Vossloh Laeis, fabricante de raíles y otros elementos de acero, empleados en las instalaciones ferroviarias fue sancionada en el año 2016 por el Bundeskartellamt por su participación en el cartel conocido como Schienenfreunde (véase también aquí). El procedimiento sancionador se inició en el 2011 y la propia Vossloh Laeis decidió cooperar con el Bundeskartellamt. En el año 2016, en un procedimiento de contratación de Stadtwerke München GmbH en el que participaba Vossloh Laeis como ofertante, el poder adjudicador expuso sus dudas sobre la fiabilidad de la empresa. La Administración ya había reclamado con anterioridad a esta fecha información sobre una posible participación en el cartel y la empresa se había negado a aportar información durante el procedimiento sancionador ante el Bundeskartellamt.
En el año 2016, la empresa contestó informando sobre las medidas de autocorrección y compliance que había adoptado y declaró que estaba dispuesta a reparar el daño causado a Stadtwerke München por su participación en el cártel. Sin perjuicio de esto, Vossloh Laeis se negó a entregar a Stadtwerke München una copia de la resolución sancionadora completa del Bundeskartellamt por considerar que ya había cumplido con su deber de cooperación frente a la Autoridad de Defensa de la Competencia. Stadtwerke München, que había iniciado una reclamación de daños y perjuicios ante los tribunales civiles de München, comunicó a Vossloh Laeis que la información no era suficiente para probar su fiabilidad. Vossloh a pesar de haber solicitado clemencia en el año 2011, no había ofrecido información hasta el año 2016 y en opinión de la Administración esta información era insuficiente por lo que finalmente optó por la exclusión del procedimiento de contratación. Vossloh Laeis recurrió ante la Cámara de Contratos Públicos de Baviera que planteó las cuestiones prejudiciales al TJUE en relación sobre el alcance y los límites del deber de cooperación y de compensación del perjuicio causado.
En su análisis, el TJUE se centra en la interpretación del alcance del artículo 57.4 de la Directiva 2014/24 por el que los poderes adjudicadores podrán excluir a un operador económico de la participación en un procedimiento de contratación pública, cuando la Administración tenga indicios suficientemente plausibles de que el operador económico ha llegado a acuerdos con otros operadores económicos destinados a falsear la competencia.
Para ello, debemos recordar también el considerando 102 de la Directiva 2014/24 que establece que la Administración a la hora de analizar una posible exclusión debe valorar a aquellos operadores económicos que hayan adoptado medidas de cumplimiento destinadas a reparar las consecuencias de las infracciones penales o las faltas que hayan cometido y a prevenir eficazmente que vuelvan a producirse conductas ilícitas. Si las medidas ofrecen garantías suficientes, la Administración debe dejar de excluir por estos motivos al operador económico permitiendo su «reinserción» en la contratación pública.
El TJUE, en contra de lo propuesto por el Abogado General en sus conclusiones de 16 de mayo de 2018, concluye que el operador económico no sólo debe colaborar con la Autoridad de Competencia, sino que también debe colaborar con el poder adjudicador en la aclaración exhaustiva de los hechos y circunstancias que guarden relación con la infracción cometida. El riesgo de que la transmisión del documento pueda facilitar la acción de responsabilidad civil por parte del propio poder adjudicador no debe servir para limitar la cooperación. El propio TJUE recuerda que la empresa para demostrar su fiabilidad debe aportar prueba de que ha pagado o se ha comprometido a pagar la indemnización correspondiente por cualquier daño causado por la infracción (paras 27-31).
Asimismo, la entrega al poder adjudicador de la resolución sancionadora en la que se constata la infracción cometida por la empresa licitadora basta para demostrar al poder adjudicador que dicho operador económico ha aclarado de manera exhaustiva los hechos y circunstancias colaborando con el poder adjudicador.
Debemos distinguir entre las dos cuestiones tratadas en este caso: la obligación de esclarecer los hechos pasados relacionados con la infracción y el alcance de la información suficiente a aportar para restablecer la fiabilidad del operador económico.
Gracias a esta sentencia queda claro que la exclusión es un mecanismo que puede resultar efectivo y facilitar en su caso, no sólo la selección del mejor licitador, la adopción de programas de compliance serios y efectivos, sino que también facilita la reparación del daño causado por el cártel a la Administración Pública.
La sentencia también aclara que el inicio del plazo máximo de tres años de la posible exclusión lo determina la fecha de la decisión de la autoridad de competencia es adoptada, y no el día de finalización de la infracción.
Cualquier otra interpretación de la norma, hubiese supuesto una importante erosión del principio de cooperación y del alcance de las medidas de autocorrección recogido en la Directiva 2014/24 ya que, gracias al programa de clemencia, la posición del solicitante e infractor hubiese quedado blindada frente al poder adjudicador. Finalmente recordemos que la protección del programa de clemencia se limita al procedimiento sancionador frente a la Autoridad de Competencia y no se debe extender a otros procedimientos como pueden ser la exclusión por falta de fiabilidad o cualquier acción de daños follow on.
Fuente: Curia
