Este pasado 10 de junio, la CNMC ha publicado la Guía sobre “Programas de cumplimiento en relación con las normas de defensa de la Competencia” tras años de investigación en jornadas públicas y de colaboración público-privada, –como se desprende de la Guía (vid., p.4 GUIA CNMC)-, y cómo consecuencia de las novedades de tipo legislativo.
En particular, la adopción de la Directiva 2019/1937, del Parlamento Europeo y del Consejo de 23 de octubre de 2019, relativa a la protección de las personas que informen sobre infracciones del Derecho de la Unión (Directiva Whistleblowing) ; y del Derecho interno, la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y el Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que incluye en su normativa la prohibición de contratar con las administraciones públicas en el caso del empresario sancionado por infracciones graves de la Ley 15/2007, de 3 de julio, de Defensa de la Competencia, previsto en el artículo 71 apartado 1º , y el artículo 72 apartado 5º de la Ley de Contratos del Sector Público, como excepción o posibilidad de eludir la prohibición de contratar cuando la empresa se compromete a hacer pago de las multas o indemnizaciones y cuenta con un programa de cumplimiento (transposición del artículo 57 apartado 6º de la Directiva 2014/24/UE, conocida esta conducta como el self cleaning).
La relevancia de estas normas de Defensa de la competencia ha sido y será clave para el desarrollo, eficacia e implementación por todos los operadores jurídicos privados de los programas de cumplimento o Compliance programs en materia de Derecho de la competencia. Por ejemplo, la transposición de la Directiva Whistleblowing en los ordenamientos de los Estados miembros supondrá una mayor conciencia de las infracciones de tipo penal y administrativo en el que se incluirá el respeto de las normas de Defensa de la competencia.
Los programas de cumplimiento o Compliance programs son herramientas que permiten a los operadores económicos prevenir, detectar y reaccionar de forma anterior ante las posibles conductas ilícitas (ex ante), que en su mayoría generan para la empresa, responsabilidad de tipo penal y administrativo, así como afectar a algo que es especialmente importante para las empresas: su reputación corporativa (corporate reputation). Pero también para modificar las conductas ilícitas de las empresas tras haber realizado infracciones (ex post). El problema del Compliance ha estado siempre en su eficacia, que de forma actual ya se ha visto reforzado por las normas del Derecho positivo, especialmente en el ámbito del Derecho de la competencia. La guía de la CNCM pretende servir como baluarte y orientar con criterios de evaluación claves y eficaces para las empresas que quieran instaurar una verdadera “cultura de cumplimiento” de las normas en general y de las normas de Defensa de la competencia en particular en aras del interés público ( vid., pp. 6-7 GUÍA CNCM).
Tales criterios se han inspirado en la “Guía Práctica de Autodiagnóstico y Reporting en Cumplimiento Normativo, Gobierno Corporativo y Prevención de la Corrupción”, que elaboró Transparencia Internacional España.
Para resumir, se destacan los siguientes criterios que la CNMC indica en la Guía como los más importantes que incluye un Anexo (vid. pp. 17-22 GUÍA CNMC), con preguntas para las empresas en cada uno de ellos a saber que están realmente implementando de forma eficaz dichos criterios:
- Implicación de los órganos de administración y /o los principales directivos de la empresa;
- Programas de formación eficaz para los trabajadores de la empresa adaptados a su actividad y funciones;
- Existencia de canales de denuncias internos;
- Independencia y autonomía del responsable del diseño y control de las políticas de compliance o de los responsables de cumplimiento (compliance officers);
- Identificación de riesgos y diseño de protocolos o mecanismos de control;
- Diseño del procedimiento interno para la gestión de denuncias. La gestión de la detección de infracciones (con recomendación de incluir medidas de protección contra las posibles represalias similares recogidas en la Directiva Whistle blowing);
- Diseño de un sistema disciplinario transparente y eficaz.
Por último, la GUÍA CNCM también ofrece una explicación de cuales son las consecuencias derivadas de la una defectuosa implementación de un “programa de cumplimiento” eficaz en los expedientes abiertos de la CNMC, esto es, en relación con infracciones de las normas del Derecho de Defensa de la Competencia. Tanto para programas de cumplimiento ex ante como ex post. Atendiendo al tipo de infracción cometida por la empresa establecida en las normas del Derecho de Defensa de la Competencia.
Fuente y acceso al texto del la Guía: https://www.cnmc.es/novedad/cnmc-guia-compliance-competencia-20200610