La Autoridad Vasca de la Competencia (AVC) ha sancionado a la Diputación Foral de Álava y a Arabako Lanak con multas de 50.000 y 15.000 euros respectivamente. Además, aunque no ha sancionado a los entes locales expedientados, sí les ha considerado responsables de haber encomendado conscientemente la gestión de diversos servicios a Arabako Lanak, con objeto de detraer dichos servicios del mercado.
En este expediente existen, por tanto, relaciones jurídicas de dos naturalezas diferentes: (a) la Diputación Foral de Álava y los entes locales firmaron un acuerdo, enmarcable dentro una acción de cooperación intermunicipal para garantizar la misión de ahorrar y aprovechar la estructura personal y medios de Arabako Lanak (en el sentido de la jurisprudencia comunitaria en el asunto C-480/06); y (b) los entes locales y Arabako Lanak concluyeron contratos cuya naturaleza es, efectivamente, contractual, pues Arabako Lanak no es, en opinión de la AVC, medio propio de los entes. Este levantamiento del velo de la naturaleza jurídica de las relaciones contractuales entre Arabako Lanak y los entes locales supone su sumisión a la normativa de contratación y a los principios que subyacen. No debe olvidarse que las Directivas comunitarias, y su jurisprudencia interpretativa, no son aplicables si la cuantía de los procedimientos de licitación no supera los umbrales que indica la Directiva. Ello supone que los procedimientos por debajo de los umbrales no estén sometidos a los rigurosos requisitos procesales definidos en las Directivas, pero no obsta para que deban respetarse los principios recogidos en los Tratados de la Unión (Tratado de la Unión Europea y Tratado sobre el Funcionamiento de la Unión Europea), entre ellos el respeto a la competencia.
Según la AVC, la responsabilidad de la Diputación se deriva de haber puesto en marcha un procedimiento por el cual donaba un porcentaje de sus acciones en Arabako Lanak a los entes locales que así lo deseasen, para que estos realizasen sus obras públicas por medio de esta última (la causa de la causa es causa del mal causado). Dicha donación de acciones supuso que Arabako Lanak procediera a llevar a la práctica las encomiendas de gestión realizadas por unos entes locales de los que, en opinión del CVC, no puede considerarse medio propio. Ello situó a Arabako Lanak en una posición de ventaja con respecto a los competidores, pues en los procesos de concesión de subvenciones a los entes locales para la conservación del patrimonio cultural edificado en Álava, se confería automáticamente la puntuación máxima en el apartado «viabilidad técnica» a las obras realizadas con su intermediación.
El aspecto controvertido en este expediente es la naturaleza de medio propio de Arabako Lanak vis-à-vis los entes locales, con relación al control análogo que estos ejercían sobre Arabako Lanak.
Del Acuerdo 574/2012 de la Diputación Foral de Álava, cuyo fin es «Autorizar la donación de la titularidad de determinadas acciones que la Diputación Foral de Álava posee en la Sociedad Pública Foral Arabako Lanak, S.A. a favor de las Entidades Locales del Territorio que así lo soliciten», y, por ende, fue adoptado con base en razones de oportunidad, se desprende que la voluntad de la Diputación Foral de Álava fue, en todo momento, permitir la constitución de Arabako Lanak como medio propio de los entes locales, permitiendo, en definitiva, que estos últimos le realizasen encomiendas, creando sinergias y aprovechando la estructura personal y medios de Arabako Lanak para la realización de encargos. Por todas, la sentencia comunitaria Econord consagra la necesidad de que, para que se cumpla el requisito del control análogo -exigido para que la entidad encomendada se considere medio propio de la encomendante-, el control que se ejerce sobre la entidad encomendada no pueda basarse exclusivamente en el poder de control de la administración pública que tenga una participación mayoritaria en el capital de la entidad en cuestión -en este caso, la Diputación Foral de Álava-. De los hechos del expediente se desprende que, por su ausencia de participación en uno de los órganos decisorios de Arabako Lanak -el Consejo de Administración- y la estimación de los votos que les corresponden en función de las acciones que les pertenecen -aunque nada se dice en los Estatutos sobre el número máximo de votos que puede emitir un mismo accionista-, los entes locales no ejercen un control análogo conjunto sobre Arabako Lanak.
Afortunadamente, la Directiva 2014/24/UE ha venido a codificar la jurisprudencia comunitaria, pero su período de transposición aún no ha expirado (sobre los efectos de las provisiones con relación a los medios propios durante el período de transposición, véase el Informe 3/2015 de la Abogacía del Estado). Así, su artículo 12.3 establece lo siguiente en relación con el control análogo conjunto: «… [L]os poderes adjudicadores ejercen un control conjunto sobre una persona jurídica si se cumplen todas ya cada una de las condiciones siguientes: (i) que los órganos decisorios de la persona jurídica controlada estén compuestos por los representantes de todos los poderes adjudicadores participantes…».
No obstante, la imagen completa de Econord nos lleva a subrayar que, en ese caso, el TJUE no cerró la puerta a considerar que unas entidades encomendantes con una participación muy minoritaria -en aquel caso los ayuntamientos de Cagno y Solbiate, con participaciones en el medio propio de un 0,000576% cada una, y en este caso los entes locales- pueden realizar efectivamente un control sobre el medio propio. La decisión se dejó en manos de las autoridades nacionales. Nada se dijo sobre que el control tuviera que ser apreciable y proporcionado (extremo que sí había recogido el Abogado General en sus conclusiones). El Consejo de Estado italiano estimó, por tanto, que ambos ayuntamientos -que habían suscrito un pacto por el que se acordaba su derecho a ser consultados, a nombrar uno de los auditores de cuentas y a designar un miembro del Consejo de administración de común acuerdo con otros ayuntamientos participantes en el medio propio- ejercían efectivamente un control sobre el medio propio. En este caso, no olvidemos, los entes locales formaban parte de uno de los órganos decisorios de Arabako Lanak: la Junta de Accionistas. Además, lo que se pretendía no era, como ya hemos apuntado, una asociación meramente formal para eludir la obligación de incoar un procedimiento de licitación de conformidad con las normas de la Unión (asunto Econord, §§ 30-31), sino una organización funcional más adecuada de los medios de la Administración, tendente a reducir el gasto público.
De un análisis más profundo de la jurisprudencia comunitaria se desprende, por tanto, que debe realizarse una interpretación teleológica del concepto de control análogo, considerando que la entidad encomendante -cada ente local- ejerce este tipo de control cuando puede realizar sus objetivos de interés público a través de la entidad encomendada -Arabako Lanak- , del mismo modo que si lo hiciera directamente con sus propios órganos administrativos (asunto C-26/03, § 74). Además, incluso si admitiéramos una interpretación estructural del concepto de control análogo, ésta no nos llevaría a concluir que la adjudicataria -Arabako Lanak- tenga vocación de mercado: tras un análisis factual se observa que no disponía de libertad para rechazar o modificar los encargos de los entes, ni para negociar las tarifas (asunto C-295/05, §§ 60 y 61; véase, en contraposición, el asunto C-220/06, especialmente §§ 54 y 55, donde la apreciación de vocación de mercado del alegado medio propio se debe, entre otros, a la facultad para poner fin unilateralmente al contrato). En todo caso, una interpretación estructural no está sino al servicio de la definición del grado de coincidencia de intereses entre adjudicador y adjudicataria; es decir, lo determinante para verificar la existencia de control análogo -extremo controvertido en la resolución- no es el control decisorio en sí mismo, sino que el referido control permita a la adjudicataria realizar las funciones de interés público que tiene encomendadas a través del operador adjudicatario.
Fuente: AVC
