Comentario de la Resolución de la CNMC de 26 de febrero del 2015, As. Industrias lácteas
Por Ricardo Alonso Soto
Catedrático de Derecho Mercantil de la Universidad Autónoma de Madrid
Consejero académico de Gómez-Acebo & Pombo
ExVicepresidente del Tribunal de Defensa de la Competencia
1. Introducción
Se trata de la primera Resolución de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) tras la publicación de las sentencias del Tribunal Supremo de 29 de enero del 2015 (BCN Aduanas), de 30 de enero del 2015 (ASCAN), de 30 de enero del 2015 (Forde Reederei Seetouristik Iberia) y de 30 de enero del 2015 (Williams & Humbert) que anulan las interpretaciones dadas por la Audiencia Nacional, la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la CNMC sobre la normativa para el cálculo de las sanciones establecida en la Ley de Defensa de la Competencia (LDC) y en la Comunicación de la CNC de febrero del 2009.
En efecto, la sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo contencioso-administrativo) de 29 de enero del 2015, ha resuelto la polémica existente entre la Comisión Nacional de la Competencia (CNC) y la actual Comisión Nacional de los Mercados y de la Competencia (CNMC) y la Sala de lo contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en cuanto a los criterios para la imposición de multas por la realización de prácticas anticompetitivas. El debate se centraba, de un lado, en la interpretación que ha de darse al límite legal de las sanciones establecido en el art. 63 de la Ley de defensa de la competencia y, de otro, en la interpretación de la expresión “volumen de negocios total de la empresa” utilizada en el citado artículo[1].
En relación con la interpretación del límite del 10%, la sentencia, frente a la tesis de las autoridades de defensa de la competencia de que el límite del 10% del volumen de negocios de la empresa infractora era un umbral máximo de nivelación que no podían sobrepasar las sanciones pecuniarias, tesis rechazada por la Audiencia Nacional, confirma esta última doctrina al considerar que no resulta aceptable la posición de la CNC, seguida posteriormente por la CNMC, que se contiene en la Comunicación de 6 de febrero del 2009 porque es contraria a lo dispuesto en el art. 63 LDC. La sentencia considera, sin embargo, que la interpretación realizada por la CNC podría resultar aceptable para las sanciones impuestas en aplicación del derecho comunitario europeo de la competencia puesto que es conforme con lo dispuesto en el art. 23 del Reglamento (CE) 1/2003; pero advierte que los Estados miembros al legislar sobre la materia no tienen la obligación de seguir la normativa comunitaria de desarrollo de los arts. 101 y 102 TFUE puesto que el citado Reglamento establece que, cuando las autoridades nacionales de competencia apliquen las normas comunitarias sobre competencia, lo harán siguiendo los procedimientos previstos en el derecho nacional y, en este sentido concluye que la ley española de defensa de la competencia se ha apartado en este punto del derecho comunitario europeo. En conclusión, el Tribunal Supremo considera que el art. 63 LDC no establece únicamente el límite máximo de las sanciones sino el techo de la sanción pecuniaria dentro de una escala que, comenzando en el valor mínimo (0%), culmina en el más elevado (10%) para las conductas de mayor gravedad y que es dentro de esta escala donde debe fijarse la multa para cada empresa aplicando los criterios que la propia ley determina en el art. 64 (dimensión y características del mercado afectado, cuota de mercado de la empresa infractora en dicho mercado y beneficios ilícitos obtenidos).
En cuanto a la interpretación de la expresión “volumen de negocios total”, la discrepancia las autoridades de la competencia y la Audiencia Nacional se circunscribía a si en la determinación del importe máximo de la multa se debería considerar el importe total del volumen de negocios de la empresa infractora o solamente la cifra de negocios realizada en el mercado afectado por la práctica anticompetitiva. La sentencia considera a este respecto que la dicción del precepto es clara y también lo es la voluntad del legislador expresada en la Exposición de Motivos de la Ley, consistente en acompasar la adopción de medidas disuasorias frente a las prácticas anticompetitivas con la valoración de la capacidad y situación económica de la empresa infractora para evitar su inviabilidad como consecuencia de la sanción. Se trata, por tanto, de una cuestión de política legislativa y no de interpretación normativa. Así pues, el cómputo de los límites máximos de las sanciones debe hacerse sobre el volumen de negocios total de la empresa de modo que no cabe desagregarlo por ramas de actividad y utilizar en consecuencia solamente el relativo a la actividad relacionada con la práctica. Esto no impide, según la doctrina de la sentencia, que al fijar la multa se tenga en cuenta el volumen de negocios realizado en el mercado afectado por la práctica anticompetitiva.
- Nuevos criterios de la CNMC para la determinación de la cuantía de las sanciones
La resolución de la CNMC de 26 de febrero del 2015, As. Industrias lácteas 2, siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo, aclara la cuestión relativa a la interpretación del límite máximo de las sanciones y establece los nuevos criterios para el cálculo de las sanciones en los términos que se exponen a continuación:
2.1. Límite máximo de las sanciones
La resolución de la CNMC considera, en primer lugar, que la expresión «volumen de negocios total», que se utiliza en el artículo 63.1 LDC como base para calcular el porcentaje de multa correspondiente a cada tipo de infracción, se refiere indiscutiblemente a todas las actividades de la empresa y no sólo, tal y como venía afirmando la Audiencia Nacional, a las que se corresponden con la actividad en el mercado afectado por la conducta infractora.
En segundo lugar, la resolución, a la vista de que el Tribunal Supremo ha rechazado la interpretación postulada por la CNMC de considerar los límites previstos en el mencionado artículo 63.1 LDC como umbrales de nivelación, rectifica la doctrina anterior y establece que los citados porcentajes deben entenderse como un techo o límite máximo de las sanciones. Esta nueva doctrina significa que el límite del 10 % es el máximo de una escala sancionadora que comienza en el 0 % para las conductas de inferior gravedad o importancia entre las consideradas muy graves y llega al 10 % para las conductas de mayor gravedad entre las que forman parte de la misma categoría. Dentro de esa escala, la modulación de la cuantía de la infracción debe hacerse en atención a los criterios fijados por el artículo 64 LDC.
2.2. Porcentaje general en función de la gravedad de la infracción
La resolución de la CNMC considera, por otra parte, que las conductas declaradas anticompetitivas en este caso se encuadran en la figura del cártel y, por tanto, las califica de muy graves, de modo que, en consonancia con lo anteriormente expuesto, el límite máximo de la sanción que podrá imponerse a cada empresa será el 10 % de su cifra total de negocios en el ejercicio económico anterior al de la resolución.
Siguiendo esta doctrina, la resolución comienza por determinar cuál es el porcentaje de gravedad que corresponde, con carácter general, a las conductas infractoras dentro de la escala del 0% al 10 % de la cifra de negocios total de cada una de las empresas. En este sentido, la CNMC, aplicando los siguientes criterios: a) el alcance de la infracción; b) las características del mercado afectado; c) la duración de la práctica, y d) los efectos sobre los consumidores u otros operadores económicos, llega a la conclusión de que el reproche sancionador debe situarse en el tramo medio de la escala (5 %) sin perjuicio de los ajustes pertinentes que haya que hacer en la fase de individualización de las multas.
A este respecto la CNMC ha medido el alcance de la infracción basándose en que la cuota de mercado conjunta de las empresas infractoras supera el 50 % en los territorios afectados; en que las características del mercado afectado son, desde el punto de vista geográfico, diversos mercados regionales y desde el punto de vista del producto, el abastecimiento de leche cruda —una materia prima relacionada con productos de consumo básico—; en que la duración de la práctica ha sido por lo general de doce años; y en que los efectos sobre los consumidores u otros operadores económicos se plasman en este caso en importantes perjuicios económicos para los ganaderos, que pueden llegar hasta su exclusión del mercado.
2.3. Individualización de las sanciones
Para la individualización de las sanciones, siguiendo los parámetros indicados en el artículo 64 LDC y dado que no se han podido apreciar especiales circunstancias atenuantes y agravantes, se han utilizado en este caso fundamentalmente dos parámetros —la actuación de la empresa en el mercado afectado y la duración de la práctica—, los cuales guardan estrecha relación con los beneficios ilícitos obtenidos (art. 64.1f) y con los daños a terceros (art. 64.1 e). En cuanto al primero de ellos, se ha tomado en consideración la cifra de negocios de cada empresa en el mercado directamente afectado por la práctica, que se define —como ya se ha indicado— como el de aprovisionamiento de leche cruda y la cuota de mercado de cada empresa en dicho mercado. En relación con el segundo, se ha estimado el tiempo real de participación de cada empresa. La aplicación de estos criterios ha permitido efectuar una individualización tanto al alza como a la baja de la sanción.
También y para dotar de efecto disuasorio a la sanción, se ha tenido en cuenta el beneficio ilícito obtenido por cada empresa durante su participación en el cártel. A estos efectos, la CNMC, partiendo de los datos obrantes en el expediente, llega a establecer un porcentaje de referencia que se sitúa en el 10 % de la facturación. Este porcentaje no es utilizado directamente, sino que sirve para modular la multa al compararla con el beneficio ilícito estimado, de modo que, si la sanción que se ha de aplicar es demasiado grande en comparación con el beneficio ilícito obtenido durante la infracción, se ajustará para asegurar su proporcionalidad. Bajo tales consideraciones, el tipo sancionador aplicable sobre el volumen total de ventas en el año 2014 deberá reducirse cuando haya una clara desproporción entre la multa resultante y la estimación del beneficio ilícito obtenido por la empresa en comparación con la equivalente relación entre uno y otro factor para el resto de las empresas.
- Ejemplo del cálculo de la sanción para una de las empresas infractoras:
Primero.- Límite legal máximo de la sanción: 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de imposición de la multa
| Volumen de negocios total del año anterior de empresa infractora | Límite máximo de la multa |
| 662.000.000 € | 66.200.000 € |
Segundo.- Determinación del grado de gravedad dentro de la escala de las sanciones para las infracciones muy graves (entre el 0 y el 10%) la CNMC estima que debe aplicarse el tramo medio del 5% del volumen de negocios total de la empresa en el ejercicio económico anterior.
| Tramo medio: 5% |
Tercero.- Factores para individualización de la sanción
| Volumen negocio afectado | Cuota mercado afectado | Duración de la práctica | Estimación del beneficio ilícito |
| 1.888.000.000 € | 23,14 % | 130 meses | 188.800.000 € |
Tipo aplicable resultante para la empresa teniendo en cuenta los anteriores factores
| Tipo aplicable : 3,30% |
Cuarto.- Importe de la multa: Aplicación del tipo resultante a la cifra de facturación total de la empresa en el ejercicio anterior:
| 662.000.000 x 3,30 : 100 = 21.846.000 € |
4.- Otras cuestiones tratadas en la resolución
La resolución de la CNMC se ha pronunciado sobre otras cuestiones relacionadas con la potestad sancionadora que resultan de interés:
- Intencionalidad:
La resolución reafirma la doctrina de que solamente es posible multar a las empresas que han infringido intencionalmente las normas de competencia. En este caso, la intencionalidad ha quedado suficientemente probada mediante notas manuscritas de algunas empresas, e‑mails intercambiados entre ellas, el conocimiento de la existencia de denuncias públicas recogidas en medios de comunicación y por las sanciones impuestas con anterioridad por las autoridades nacionales de competencia por hechos similares a los que son objeto del presente expediente sancionador.
- Sucesión de empresas:
En este caso se aplica el principio de continuidad económica para sancionar a una empresa que ha adquirido una empresa infractora.
- Empresa en crisis económica:
La resolución establece que el hecho de que una empresa infractora se encuentre en fase de liquidación concursal impide la imposición de la correspondiente sanción económica.
[1] El artículo 63 LDC establece la siguiente escala de sanciones: a) Para las infracciones leves multa de hasta el 1% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; b) Para las infracciones graves multa de hasta el 5% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa; c) Para las infracciones muy graves multa de hasta el 10% del volumen de negocios total de la empresa infractora en el ejercicio inmediatamente anterior al de la imposición de la multa.
