L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha pubblicato, il 28 dicembre 2015, il parere rivolto all’Associazione Nazionale dei Comuni Italiani (ANCI) ed all’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC), in materia di affidamento del servizio pubblico locale di illuminazione pubblica (AS1240).
Il parere è stato formulato ai sensi dell’art. 22 L. n. 287/90, a fronte di numerose richieste di intervento pervenute in materia, al fine di svolgere delle considerazioni in merito al più corretto atteggiarsi dell’azione amministrativa degli enti locali nella gestione di detto servizio sotto il profilo concorrenziale.
Il servizio di illuminazione delle strade comunali, per consolidata giurisprudenza amministrativa, rientra tra i servizi pubblici locali, e deve essere quindi affidato in conformità all’ordinamento europeo. Tre sono le modalità con cui si può disporre l’affidamento: rivolgendosi al mercato con una gara pubblica; mediante una società mista con selezione competitiva del socio privato operativo; o ricorrendo all’affidamento diretto, secondo il modello del cd. in house providing. La scelta va inoltre preceduta dalla pubblicazione di una relazione, con lo scopo di dare conto delle ragioni e della sussistenza dei requisiti previsti dall’ordinamento europeo per la forma di affidamento prescelta.
Tuttavia, è stato evidenziato come le attività amministrative relative all’affidamento della gestione/manutenzione del servizio di illuminazione pubblica si confrontino con due specifiche problematiche.
La prima è la perdurante validità, alla luce della normativa vigente in materia di SPL, degli affidamenti diretti in favore della società Enel Sole S.r.l. (ES) sulla base di apposite Convenzioni stipulate con i comuni. La seconda è la necessità, nei casi di nuovo affidamento del servizio, che i comuni acquisiscano preventivamente la proprietà dell’intera rete di illuminazione pubblica, posto che in molti comuni una parte – spesso maggioritaria – degli impianti è di proprietà di terzi e, segnatamente, della società ES.
Tanto premesso, l’Autorità ha svolto due ordini di considerazioni, al fine di conformare l’azione degli enti locali ai principi di legittimità e promozione della concorrenza.
Il primo ordine di considerazioni è stato svolto in merito alla conformità al quadro normativo vigente delle Convenzioni di affidamento diretto in favore di ES di gestione e manutenzione degli impianti di illuminazione pubblica. In particolare, le disposizioni normative applicabili sono due:
- l’art. 34 comma 21 del D.L. n. 179/2012, per il quale gli affidamenti in essere alla data di entrata in vigore dello stesso D.L. (20/10/2010) e non conformi all’ordinamento europeo devono essere adeguati entro il 31/12/2013, pena la cessazione dell’affidamento;
- l’art. 34 comma 22 del D.L. n. 179/2012 che prevede una disciplina ad hoc per gli affidamenti diretti a società a partecipazione pubblica già quotate in mercati regolamentati ed a quelle da esse controllate: tali affidamenti cessano alla data di scadenza prevista nel contratto regolante il rapporto, e se essa non è fissata, in data 21/12/20. Questa disposizione in particolare risulta applicabile ad ES, in quanto controllata da Enel S.p.A., società a partecipazione pubblica quotata in borsa, dal 2004.
E’ quindi necessario distinguere le convenzioni di affidamento diretto ad ES stipulate entro il 31/12/2004, che ricadono nella previsione dell’art. 34 e resteranno in vigore fino alla data di scadenza (ed in mancanza fino al 21/12/20), e quelle stipulate a partire dal primo gennaio 2005, che dovevano essere rese conformi entro il 31/12/13, pena la loro cessazione.
Il secondo ordine di considerazioni è stato svolto in merito alla proprietà mista degli impianti di illuminazione pubblica comunale ed alle corrette modalità di acquisizione degli impianti da parte degli Enti locali.
Naturalmente, affinché vi sia affidamento della gestione e manutenzione dei servizi di illuminazione pubblica occorre che la totalità degli impianti sia di proprietà del comune. Tuttavia, l’Autorità ha dichiarato di aver ricevuto numerose segnalazioni in merito al fatto che numerosi comuni avrebbero deliberato l’acquisto degli impianti di proprietà privata previo affidamento alla stessa società proprietaria (che molto spesso è la stessa ES) dei lavori di ammodernamento/riqualificazione dei punti luce di sua proprietà.
Ne consegue, secondo l’Autorità, che tali scelte amministrative possono alterare il corretto confronto competitivo in sede di gara per l’attribuzione del servizio.
L’Autorità ha infatti già avuto modo di esprimersi criticamente su tale modalità di acquisizione degli impianti da parte dei comuni, dichiarando illegittimo il ricorso alla trattativa privata per i lavori di ammodernamento/riqualificazione senza previa pubblicazione di un bando di gara.
Il ricorso a tale modalità di acquisizione, infatti, può trovare applicazione solo in casi espressamente tipizzati, ed in particolare quando, per ragioni di natura tecnica o attinenti alla tutela di diritti esclusivi, il contratto possa essere affidato unicamente ad un operatore economico determinato (D.Lgs. n. 163/2006, cod. app., art. 57, comma 2, lettera b).
Nei casi in esame, tuttavia, non ricorrono i requisiti menzionati. Da un lato, non si tratta di “tutela di diritti esclusivi” in quanto la tecnologia utilizzata dalla società affidataria per la realizzazione dei lavori di ammodernamento/riqualificazione degli impianti non è la sola presente sul mercato, né può costituire un impedimento di natura tecnica la difficoltà organizzativa dell’amministrazione, che sarebbe ovviata dal fatto che gli impianti siano di proprietà della stessa affidataria dei lavori di ammodernamento e riqualificazione.
Non è elemento di giustificazione nemmeno il fatto che gli impianti siano caratterizzati da un utilizzo promiscuo, in quanto parte anche della rete di distribuzione dell’elettricità: si tratta infatti di un aspetto tecnico che deve essere regolato in un’apposita convenzione tra il soggetto proprietario della rete di distribuzione elettrica e quello proprietario dei punti luce dove si verifica la promiscuità meccanica o elettrica.
Infine, non legittima il ricorso dell’aggiudicazione senza pubblicazione del bando di gara nemmeno l’esistenza di una Convenzione per la gestione del servizio di illuminazione pubblica e manutenzione degli impianti posta in essere tra il comune e la società aggiudicataria.
L’Autorità, valutati questi aspetti, ha ritenuto illegittima la scelta di molti comuni di acquistare gli impianti di illuminazione pubblica attualmente di proprietà privata subordinatamente all’affidamento diretto, allo stesso soggetto proprietario, dei lavori per il loro ammodernamento/riqualificazione illuminotecnico, perché non ricorrono i presupposti legali del suo fondamento normativo.
Inoltre, tale scelta determina importanti ostacoli allo sviluppo di una concorrenza effettiva per il mercato nella gestione dei servizi di illuminazione pubblica, perché sottrae parte dell’offerta al confronto competitivo ed avvantaggia ingiustamente l’impresa precedentemente affidataria diretta nelle successive gare. Il gestore uscente, infatti, si troverebbe doppiamente avvantaggiato, sia nella sua posizione di incumbent storico, sia in quanto soggetto proprietario della tecnologia utilizzata per l’ammodernamento degli impianti del servizio a gara, cosa che sbilancerebbe a suo favore la competizione per l’offerta dei servizi di gestione e manutenzione.
L’AGCM ha concluso quindi riaffermando il principio secondo il quale una corretta azione amministrativa sotto il profilo concorrenziale, con riguardo alle modalità di affidamento dei servizi di pubblica illuminazione, richiede che i comuni procedano preliminarmente all’acquisto dei punti luce di proprietà di terzi mediante acquisto bonario o tramite procedura di riscatto, e solo successivamente procedano ad affidare il servizio di gestione e manutenzione.
Per visualizzare il testo del parere AS1240
Fonte: AGCM
