L’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) ha pubblicato, in data 29 gennaio 2018, il parere rivolto al Ministero dell’Economia e delle Finanze (AS1470).
Il parere è stato formulato ai sensi dell’art. 22 L. n. 287/90, in merito alle bozze del bando e del disciplinare di gara per l’affidamento della fornitura multibrand di licenze software, sottoscrizioni, rinnovo del servizio di manutenzione e dei servizi connessi per le Pubbliche Amministrazioni.
Preliminarmente, l’Autorità osserva che il mercato della rivendita di software in Italia presenta un numero consistente di rivenditori e partner commerciali. Tuttavia, pochi di questi hanno preso parte alle precedenti edizioni delle gare Consip, e ciò sembra dimostrare l’esistenza di criticità concorrenziali nelle condizioni di partecipazione, atte a ridurre il numero di potenziali concorrenti.
L’AGCM individua innanzitutto, quale condizione potenzialmente restrittiva del numero di partecipanti, la dimensione geografica del mercato e la definizione del perimetro geografico dei lotti.
Trattandosi di fornitura di beni senza la previsione di servizi di valore aggiunto, e con servizio di consegna effettuato tramite l’invio di una mail, il mercato non sembra presentare peculiarità geografiche, pertanto, Consip non ha previsto la suddivisione in lotti geografici.
La scarsa partecipazione di imprese che operano a livello subnazionale, tuttavia, indica l’esistenza di ostacoli non immediatamente individuabili: sembra infatti che il perimetro geografico possa essere analizzato tramite la relazione tra la dimensione dei rivenditori e la loro capacità produttiva, nonché tramite le prassi commerciali per cui certi brand tecnologici si avvalgono di partner commerciali operanti a livello subnazionale. E’ quindi auspicabile che i lotti presentino un corrispondente perimetro geografico.
In secondo luogo, l’Autorità valuta positivamente la scelta di Consip di introdurre clausole limitative della possibilità per le imprese di adottare raggruppamenti temporanei, consorzi, etc. per realizzare la fornitura richiesta dall’appaltante, al fine di contrastare il formarsi dei “raggruppamenti sovrabbondanti”.
Tuttavia, l’Autorità ricorda che, nella sua “Comunicazione avente ad oggetto l’esclusione dei raggruppamenti”, già fornita alla Consip, essa ha chiarito che tali clausole devono essere fondate sul principio di proporzionalità; pertanto, il raggruppamento deve essere escluso solo quando “presenti connotazioni tali da potersi ritenere macroscopicamente anticoncorrenziale” nel caso concreto.
In particolare, l’Autorità ha fornito 3 condizioni di legittimità per l’inserimento di tale clausola, ossia che essa:
1) espliciti le ragioni della possibile esclusione in relazione alle esigenze del caso concreto, quali la natura del servizio e/o l’assetto del mercato di riferimento;
2) preveda che l’esclusione del RTI non può essere automatica, essendo la stazione appaltante tenuta a dimostrare la sussistenza di rischi concreti e attuali di collusione delle imprese partecipanti alla gara in raggruppamento;
3) disponga che la valutazione della stazione appaltante, relativa alla sussistenza dei possibili profili anticoncorrenziali nella formazione del raggruppamento, tenga conto delle giustificazioni – in termini di efficienza gestionale e industriale, alla luce del valore, della dimensione o della tipologia del servizio richiesto – che le imprese partecipanti al RTI forniscono al momento della presentazione della domanda o su richiesta della stazione appaltante.
Una clausola automatica di esclusione, come quella del caso di specie, appare idonea a generare un effetto restrittivo del numero di partecipanti alla gara, risultando in una perdita di efficienza allocativa e produttiva, e quindi in un impatto negativo sugli interessi della PA.
L’Autorità chiama quindi la stazione appaltante a valutare in concreto la possibilità per le relazioni tra imprese di restringere la concorrenza, e di escluderle dalla gara solo qualora tale valutazione risulti positiva.
Fonte: AGCM
