Il Consiglio di Stato, con sentenza n. 1822 del 2018, ha accolto l’appello proposto dall’AGCM avverso la sentenza con cui il Tar Lazio, pronunciandosi sul ricorso proposto dall’associazione di categoria New Italian Broadcasting Association (NIBA), aveva annullato il provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM all’esito del procedimento I771.
Come si ricorderà, con il procedimento I771 – avviato nel dicembre 2013 a seguito della segnalazione di RAI – l’AGCM aveva accertato l’esistenza di un’unica e continuata intesa, posta in essere da 21 società attive nel mercato della post-produzione con il concorso dell’associazione di categoria NIBA, avente ad oggetto uno scambio di informazioni e il coordinamento delle politiche di offerta in sede di partecipazione alle gare RAI al fine di innalzare il livello dei prezzi praticati.
In particolare, secondo l’Autorità, le condotte contestate si sarebbero dapprima realizzate nell’ambito dell’associazione NIBA attraverso la condivisione di informazioni commerciali sensibili e l’adozione da parte dell’associazione di strategie di coordinamento delle offerte per reagire alle politiche di riduzione della base d’asta da parte di RAI. Il coordinamento sarebbe successivamente culminato nell’alterazione del meccanismo competitivo in sede di partecipazione a 20 gare indette da RAI nel periodo compreso tra luglio e ottobre 2013, nelle quali si era rilevato un anomalo abbattimento del livello degli sconti e un innalzamento del livello del prezzo.
Nel giugno 2016 il Tar Lazio, accogliendo il ricorso proposto dall’associazione di categoria, aveva annullato il provvedimento dell’AGCM ritenendo, in buona sostanza, che:
(i) le informazioni scambiate non attenevano a profili di strategia commerciale e non erano idonee ad influenzare il comportamento delle imprese nelle gare future, afferendo a dati storici ed essendo prive del carattere della segretezza;
(ii) l’AGCM non aveva provato – neppure in via indiziaria – il raggiungimento di un accordo anticoncorrenziale da parte delle imprese in ordine alla partecipazione alle gare;
(iii) il parallelismo di condotte delle società non poteva assurgere a prova dell’intesa in quanto, da un lato, la circostanza che la rilevata diminuzione degli sconti fosse stata applicata anche da imprese non sanzionate era indice dell’esistenza di una spiegazione lecita alternativa, dall’altro, rilevava sotto tale profilo la particolare struttura del mercato in questione, caratterizzato da forti asimmetrie informative.
Pronunciandosi sull’appello proposto dall’AGCM il Consiglio di Stato ha ritenuto non condivisibile la valutazione del materiale probatorio effettuata dal Giudice di prime cure, giudicandola fondata su di un’analisi “parcellizzata” dei singoli elementi probatori.
Contrariamente al Tar Lazio, i Giudici di Palazzo Spada hanno ritenuto in particolare che:
(i) per quanto concerne la prova dell’alterazione delle gare nell’estate del 2013, risultano agli atti una serie di elementi (tra cui lettere anonime inviate alla RAI che anticipavano il vincitore e il prezzo praticato, comunicazioni ambigue con l’indicazione dei prezzi praticati durante le gare e l’organizzazione di due riunioni aventi ad oggetto la discussione dei prezzi da praticare con la RAI) che, unitamente considerati, contribuiscono a corroborare la tesi dell’Autorità;
(ii) la connotazione abusiva dell’incremento dei prezzi, in assenza di una plausibile spiegazione alternativa, risulta dimostrata dalla compresenza di due dati oggettivi ed incontestabili: a) l’entità dell’aumento del prezzo di aggiudicazione; b) la tempistica con la quale tale incremento si è concretizzato per poi annullarsi;
(iii) la circostanza che i dati scambiati fossero storici non vale ad escluderne la strategicità, né è possibile escludere l’illeceità dello scambio di informazioni sulla base del fatto che i dati scambiati fossero autonomamente accessibili da ciascuna impresa; complessivamente gli elementi raccolti dall’AGCM dimostrano che NIBA e gli associati alla medesima aderenti abbiano di fatto condiviso i prezzi e gli sconti offerti alla RAI, allo scopo di coordinare il loro comportamento, in violazione dell’art. 2 della legge 287/1990.
La concertazione perpetrata, a giudizio del Consiglio di Stato, non può trovare giustificazione nel momento di crisi che stava vivendo il settore, né possono essere valutati favorevolmente gli argomenti addotti da NIBA sul sostanziale abuso di mercato che la RAI avrebbe realizzato nei confronti delle imprese sanzionate, obbligandole ad operare sottocosto e in spregio alle norme di tutela del lavoratore.
In definitiva, conclude il Consiglio di Stato, “la valutazione degli elementi di prova “esogeni” ed “endogeni” acquisiti in sede procedimentale e la ricostruzione in chiave unitaria e globale dell’intero quadro indiziario, contrariamente a quanto affermato dal TAR, rispondono al regime della distribuzione dell’onere della prova e agli standard probatori, quali elaborati dalla giurisprudenza comunitaria e nazionale in tema di accertamento di fatto di un’intesa anticoncorrenziale“.
Su tali basi il Consiglio di Stato, accogliendo l’appello dell’AGCM, ha riformato la sentenza di primo grado, respingendo il ricorso di primo grado e confermando per l’effetto il provvedimento sanzionatorio.
La sentenza è disponibili qui.
Fonte: Giustizia Amministrativa
