Con l’ordinanza n. 7713 del 7 dicembre 2020 il Consiglio di Stato ha rimesso alla Corte di Giustizia una questione pregiudiziale emersa nel giudizio di appello promosso da Unilever Italia Market Operations per l’annullamento del provvedimento emesso dall’AGCM nei suoi confronti all’esito dell’istruttoria A484.

Come si ricorderà, l’AGCM aveva accertato che Unilever avesse posto in essere un abuso di posizione dominante in violazione dell’art. 102, lett. b), TFUE, attraverso l’adozione di una strategia escludente, realizzata anche per il tramite della propria rete di distribuzione, composta da un ampio utilizzo di clausole di esclusiva merceologica e da una serie articolata di ulteriori condizioni contrattuali, strumenti di politica commerciale e condotte, complessivamente volti a mantenere – durevolmente – l’esclusiva delle forniture sulla propria clientela (rappresentata dagli esercizi commerciali che rivendono al dettaglio i gelati monodose confezionati) e ad ostacolare, in tal modo, la concorrenza sul mercato. L’AGCM ha ritenuto che i 150 distributori locali di Unilever, autori materiali delle condotte, non costituissero imprese autonome e che la loro politica commerciale – e conseguentemente le condotte aventi rilievo antitrust nel caso di specie – fosse attribuibile ad Unilever.

Con la sentenza n. 6080 del 2018, il Tar Lazio aveva confermato la legittimità del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM, respingendo il ricorso promosso da Unilever.

Con l’ordinanza in esame il Consiglio di Stato, ravvisata la rilevanza cruciale che riveste la questione relativa all’imputabilità ad Unilever dell’operato dei suoi distributori locali e considerati i dubbi interpretativi in ordine alla natura e alla consistenza degli indici rivelatori del legame strutturale che in astratto debbono intercorrere tra il produttore e i suoi intermediari al fine di configurare un’unica entità economica ai fini antitrust, ha posto alla Corte di Giustizia il seguente quesito:

“1) Al di fuori dei casi di controllo societario, quali sono i criteri rilevanti al fine di stabilire se il coordinamento contrattuale tra operatori economici formalmente autonomi e indipendenti dia luogo ad un’unica entità economica ai sensi degli articoli 101 e 102 TFUE; se, in particolare, l’esistenza di un certo livello di ingerenza sulle scelte commerciali di un’altra impresa, tipica dei rapporti di collaborazione commerciale tra produttore e intermediari della distribuzione, può essere ritenuto sufficiente a qualificare tali soggetti come parte della medesima unità economica; oppure se sia necessario un collegamento “gerarchico” tra le due imprese, ravvisabile in presenza di un contratto in forza del quale più società autonome si «assoggettano» all’attività di direzione e coordinamento di una di esse, richiedendosi quindi da parte dell’Autorità la prova di una pluralità sistematica e costante di atti di indirizzo idonei ad incidere sulle decisioni gestorie dell’impresa, cioè sulle scelte strategiche ed operative di carattere finanziario, industriale e commerciale”.

Inoltre, alla luce delle censure mosse da Unilever circa il mancato rispetto dello standard probatorio fissato dalla sentenza Intel della Corte di Giustizia – per non aver l’Autorità analizzato gli effetti concreti delle condotte oggetto di esame e non aver tenuto conto delle analisi prodotte da Unilever che attesterebbero l’assenza di effetti escludenti – e della replica dell’Autorità secondo cui i principi della sentenza Intel non si applicherebbero a fattispecie diverse da quella degli sconti di esclusiva o fidelizzanti oggetto della sentenza,  il Consiglio di Stato ha posto alla Corte di Giustizia il seguente ulteriore quesito:

“2) Al fine di valutare la sussistenza di un abuso di posizione dominante attuato mediante clausole di esclusiva, se l’articolo 102 TFUE vada interpretato nel senso di ritenere sussistente in capo all’autorità di concorrenza l’obbligo di verificare se l’effetto di tali clausole è quello di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti, e di esaminare in maniera puntuale le analisi economiche prodotte dalla parte sulla concreta capacità delle condotte contestate di escludere dal mercato concorrenti altrettanto efficienti; oppure se, in caso di clausole di esclusiva escludenti o di condotte connotate da una molteplicità di pratiche abusive (sconti fidelizzanti e clausole di esclusiva), non ci sia alcun obbligo giuridico per l’Autorità di fondare la contestazione dell’illecito antitrust sul criterio del concorrente altrettanto efficiente”.

Per l’effetto, il giudizio pendente è stato pertanto sospeso.

Il testo dell’ordinanza è disponibile qui

Fonte: Giustizia Amministrativa