Con la sentenza n. 1119 del 31 gennaio 2018 il Tar Lazio si è pronunciato sulla riconducibilità dell’illecito antitrust ad un’ipotesi di esclusione dalla gara d’appalto ai sensi dell’art. 80 del Codice degli appalti e sull’onere di valutazione e motivazionale incombente sulla stazione appaltante nel caso in cui un concorrente risulti destinatario di un provvedimento sanzionatorio dell’AGCM.
La vicenda trae origine dall’aggiudicazione in favore di un raggruppamento temporaneo di imprese con capogruppo Manutencoop Facility Management S.p.A. di una procedura di gara indetta da Hera S.p.A. La mandataria del raggruppamento temporaneo di imprese secondo classificato – Bilfinger S.p.A. – a seguito dell’accesso agli atti apprendeva che Manutencoop era stata attinta dal provvedimento sanzionatorio dall’AGCM all’esito del procedimento I785 per comportamenti posti in essere nell’ambito di una gara Consip per l’affidamento dei servizi di pulizia per gli istituti scolastici e per i centri di formazione della p.a., la cui esistenza, pur dichiarata alla stazione appaltante unitamente alla circostanza dell’avvenuta impugnazione in sede giurisdizionale del provvedimento, era stata ritenuta, da Hera, non ostativa alla partecipazione alla gara.
Ritenendo la determinazione di Hera non sufficientemente motivata e fondata sull’erroneo presupposto che il provvedimento sanzionatorio dell’AGCM fosse ancora sub iudice – sebbene prima dell’aggiudicazione fosse intervenuta la sentenza del Consiglio di Stato confermativa del provvedimento in punto di accertamento dell’illecito – Bilfinger ha impugnato il provvedimento di aggiudicazione e gli atti presupposti e conseguenziali.
Pronunciandosi sul ricorso il Tar Lazio ha condiviso la prospettazione di Bilfinger.
In particolare, i giudici amministrativi hanno anzitutto rilevato l’astratta riconducibilità dell’illecito anticoncorrenziale all’ipotesi di cui all’art. 80, comma 5, lett. c), che prevede la possibilità di escludere dalla gara un operatore economico nel caso in cui “la stazione appaltante dimostri con mezzi adeguati che l’operatore economico si è reso colpevole di gravi illeciti professionali, tali da rendere dubbia la sua integrità o affidabilità“. In proposito il Tar Lazio ha ricordato come la disposizione predetta non contempli un numero chiuso di illeciti professionali, ma disegni una fattispecie aperta nella quale possono rientrare anche illeciti diversi da quelli elencati, tra cui per l’appunto l’illecito antitrust, come pure riconosciuto dall’ANAC nelle Linee guida n. 6.
Proseguendo, il Tar Lazio ha affermato che, al fine di imporre alla stazione appaltante un onere di valutazione in ordine all’incidenza dei fatti accertati dall’AGCM sulla gara in corso di svolgimento, è sufficiente “la mera idoneità del provvedimento sanzionatorio a spiegare, in via anche solo temporanea, i suoi effetti, o perché non (o non ancora) gravato o perché, ove impugnato, non sospeso, senza che rilevi se la decisione giudiziale sia stata assunta in sede cautelare o di merito e, in quest’ultimo caso, se la sentenza sia passata o meno in giudicato”.
Applicando tali coordinate alla fattispecie sottoposta al suo esame il Tar Lazio ha concluso per l’inadeguatezza della motivazione posta da Hera a fondamento della mancata esclusione di Manutencoop Facility, considerando che la stessa era ancorata alla presunta non definitività del provvedimento sanzionatorio adottato dall’AGCM e alla impossibilità di ascrivere la fattispecie ad una delle ipotesi tipiche dell’art. 80 del Codice degli appalti.
Il Tar Lazio ha quindi concluso per la fondatezza della censura di carenza motivazionale articolata da Bilfinger, ritenendo che la stazione appaltante avrebbe dovuto correlare la mancata esclusione di Manutencoop Facility ad una concreta valutazione dei fatti oggetto del provvedimento sanzionatorio. L’adozione da parte di Manutencoop di misure di “self cleaning” – sempre secondo i giudici amministrativi – seppur virtualmente idonea a legittimare la mancata esclusione del concorrente, non vale a sanare i provvedimenti gravati atteso che tale circostanza non è stata posta alla base della motivazione degli stessi da parte della stazione appaltante.
Per consultare il testo integrale delle sentenze è possibile cliccare qui.
Fonte: Giustizia amministrativa