Con sentenze pubblicate in data 17 ottobre 2019 il TAR Lazio si è pronunciato sui ricorsi promossi dal Gruppo Enel e dal Gruppo Acea avverso i provvedimenti sanzionatori emessi nei propri confronti all’esito dei procedimenti A511 e A513.
Come si ricorderà, con i provvedimenti impugnati l’AGCM ha ritenuto che il gruppo Enel e il gruppo ACEA avrebbero abusato della propria posizione dominante nei mercati della vendita di energia elettrica in cui offrono il servizio pubblico di maggior tutela (destinato a essere eliminato entro il 1° luglio 2020), sfruttando in modo illegittimo prerogative e asset derivanti dall’essere fornitori di maggior tutela per realizzare una dichiarata politica di “traghettamento” della clientela già rifornita a condizioni regolate verso contratti a mercato libero. In particolare, l’AGCM ha accertato che sia Enel sia Acea avrebbero raccolto i consensi privacy, con i quali i clienti serviti in maggior tutela avevano fornito il consenso ad essere contattati a scopo commerciale, e avrebbero poi utilizzato tali liste “consensate” per formulare agli stessi clienti tutelati offerte mirate, volte a far stipulare loro un contratto sul mercato libero. L’Autorità ha ritenuto che la condotta integrerebbe un abuso di posizione dominante poiché tale operazione non sarebbe stata replicabile dai concorrenti dei due gruppi nelle aree in cui questi svolgono in esclusiva il servizio di maggior tutela. Al gruppo Acea, è stato altresì contestato il fatto che ACEA Energia, nella definizione delle proprie strategie commerciali, si sarebbe avvalsa anche di una serie di informazioni privilegiate e dettagliate sull’andamento delle quote e sul posizionamento dei concorrenti nelle aree geografiche in cui il gruppo svolgeva il servizio di distribuzione, fornite dalla società di distribuzione Areti.
Con le sentenze nn. 11960 e 11976 il TAR Lazio ha accolto i ricorsi proposti dalle società del Gruppo Acea (Acea, Acea Energia e Areti), ritenendo il provvedimento affetto dai vizi denunciati dalle ricorrenti (vizi logici, difetto di istruttoria e di motivazione) nella parte in cui accerta che le due condotte contestate al Gruppo Acea integrano un abuso di posizione dominante.
In particolare, il TAR Lazio ha rilevato che il sol fatto di volere intraprendere attività di “retention”, volte a mantenere la clientela anche nella fase di passaggio a un mercato concorrenziale, non costituisce di per sé un abuso di posizione dominante, assumendo tale connotazione solamente allorché la condotta risulti ispirata da una strategia discriminatoria e idonea a generare effetti escludenti.
Ciò posto, il TAR Lazio ha ritenuto condivisibili le censure mosse dalle ricorrenti secondo cui la prima condotta imputata ad Acea risulta, in ragione delle concrete modalità di attuazione, priva di un grado significativo di offensività, tale da essere anche solo ipoteticamente in grado di perseguire l’intento escludente, mentre per la seconda l’Autorità non ha spiegato in che modo le informazioni ottenute da Areti potevano essere, anche solo a livello ipotetico, utilizzate per implementare ovvero monitorare la strategia escludente oggetto di contestazione.
Il TAR Lazio ha invece rigettato il ricorso proposto da Enel (sentenza n. 11957) e accolto i ricorso promossi da Enel Energia (sentenza n. 11954) e da Servizio Elettrico Nazionale (sentenza n. 11958) limitatamente ai profili relativi alla quantificazione della sanzione.
Il TAR Lazio ha anzitutto ritenuto non fondati i motivi proposti dalle società del Gruppo Enel aventi ad oggetto vizi procedurali, tra cui illegittima composizione del collegio, mancato differimento dell’audizione finale, violazione del diritto di difesa in ragione della incompletezza della CRI e violazione del principio di imparzialità in ragione dell’affidamento del procedimento ad un funzionario avente una precedenza esperienza lavorativa in Enel.
Venendo ai profili sostanziali, il TAR Lazio ha giudicato non condivisibili le varie cesure articolate dalle società del Gruppo Enel volte a contestare la definizione dei mercati rilevanti, l’accertamento della posizione dominante delle società, la dimostrazione dell’abuso e dell’esistenza di una “strategia di gruppo”, ritenendo il provvedimento immune dai vizi denunciati e dimostrata l’esistenza di una strategia del Gruppo Enel diretta a sfruttare la posizione dominante detenuta nel mercato della vendita retail di energia elettrica per alterare le dinamiche competitive del medesimo mercato.
Il TAR Lazio ha infine accolto il motivo di ricorso con cui Enel e SEN hanno contestato l’accertamento della durata dell’infrazione – ritenendo che, come rilevato dalle ricorrenti, l’inizio della condotta abusiva dovesse essere fatto risalire a settembre 2015, in luogo del 2012 – e il motivo di ricorso con cui SEN ha contestato la quantificazione della sanzione sulla base del fatturato del 2017, in luogo di quello del 2016, ultimo anno pieno di partecipazione all’infrazione, rimettendo all’Autorità la rideterminazione della sanzione.
In merito alla medesima vicenda, per completezza, si rappresenta che con sentenza 11955/2019 il TAR Lazio ha rigettato il ricorso proposto da Green Network avverso il provvedimento A511 nella parte in cui ha ritenuto che non sussistessero i presupposti per accertare l’esistenza di un abuso di posizione dominante in relazione alle politiche di winback adottate da Enel Energia S.r.l. ai danni di Green Network e non ha ritenuto di effettuare un supplemento di istruttoria sul punto, come espressamente richiesto da Green Network.
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Fonte: Giustizia Amministrativa