Con sentenza n. 7175 del 2019 il Tar Lazio si è pronunciato sul ricorso promosso da Moby S.p.A. e Compagnia Italiana di Navigazione S.p.A. (CIN) per l’annullamento del provvedimento sanzionatorio emesso dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato (AGCM) a conclusione del procedimento istruttorio A487.
Come si ricorderà, con il provvedimento impugnato l’AGCM aveva ritenuto che le ricorrenti avessero posto in essere un abuso di posizione dominante, contrario all’art. 102 del TFUE, consistito nell’adozione di una strategia escludente, realizzata a mezzo di diverse condotte anticoncorrenziali, sostanzialmente consistite in:
(i) un “boicottaggio diretto”, sia sotto il profilo economico che sotto il profilo commerciale, a danno dei clienti (imprese di logistica) che si erano rivolti ai concorrenti di Moby/Cin per usufruire dei loro servizi di trasporto marittimo di merci da e per la Sardegna (c.d. “traditori”, come definiti in una comunicazione acquisita alla fase istruttoria);
(ii) un “boicottaggio indiretto”, consistito nella concessione di vantaggi economici nei confronti delle imprese che si erano astenute dal rivolgersi ai nuovi competitors, finalizzata a penalizzare ulteriormente i clienti “traditori”.
Con la sentenza in commento il TAR Lazio ha ritenuto in parte fondato il ricorso proposto da Moby e dalla sua controllata CIN, sia per quanto attiene all’accertamento dell’abuso di posizione dominante sia per quanto attiene ai profili sanzionatori.
In particolare – rigettati i motivi volti a contestare la definizione dei mercati rilevanti e la sussistenza della posizione dominante – il TAR Lazio ha ritenuto fondate le censure con le quali le ricorrenti hanno evidenziato l’incompletezza istruttoria in merito alla portata escludente degli sconti praticati alle imprese “fedeli”. Il TAR Lazio ha osservato che le argomentazioni delle parti secondo cui gli sconti avessero natura difensiva, in quanto correlati all’adozione da parte della nuova entrante Grimaldi di una politica aggressiva, e fossero in ogni caso replicabili da parte dei concorrenti, non trovavano nel provvedimento finale una puntuale confutazione. Una simile lacuna, ad avviso del TAR Lazio, è di per sé idonea a viziare in parte qua il provvedimento, indipendentemente dalla fondatezza o meno della prospettazione di parte.
In proposito, il TAR Lazio ha richiamato sia la giurisprudenza comunitaria Intel – secondo cui laddove l’impresa sostenga sulla base di elementi di prova l’inidoneità della propria condotta a restringere la concorrenza e a produrre effetti l’Autorità è tenuta a valutare anche l’eventuale esistenza di una strategia escludente – sia la giurisprudenza nazionale secondo cui la generale necessità di dare atto, nel testo dell’adozione del provvedimento definitivo, delle ragioni di non condivisione delle osservazioni formulate in corso di procedimento, risulta rafforzata nei procedimenti antitrust, atteso che per essi, e in ragione della particolare incidenza nella sfera giuridica del destinatario, opera un potenziamento delle garanzie di legalità e delle prerogative partecipative e procedimentali dei destinatari dell’atto.
La sentenza evidenzia poi, più in generale, la carenza istruttoria e motivazionale che affligge il provvedimento laddove omette di analizzare gli effetti del presunto boicottaggio indiretto.
Alla luce di ciò, il TAR Lazio ha quindi annullato il provvedimento nella parte in cui accerta il boicottaggio indiretto.
Il TAR Lazio non ha invece giudicato fondati i motivi di ricorso volti a contestare la parte di delibera che individua l’abuso nei comportamenti di boicottaggio diretto, rilevando al contrario la correttezza della ricostruzione operata dall’Autorità in proposito.
Per quanto riguarda poi la quantificazione della sanzione, il TAR Lazio ha anzitutto condiviso le contestazioni mosse dalle parti in merito all’accertamento della durata della presunta condotta, giudicando indimostrata e immotivata la conclusione dell’Autorità secondo cui la condotta si sarebbe protratta fino alla data di adozione del provvedimento finale e concludendo che, in assenza di indicazioni utili, il dies ad quem deve essere fissato a gennaio 2017, data fino alla quale le ricorrenti non contestano la permanenza della condotta. In proposito il TAR Lazio ha ricordato che “l’indicazione delle prove anche in ordine alla durata, tuttavia, costituisce preciso onere motivazionale dell’Autorità, che va assolto nel testo dell’atto, non potendo la ricerca di evidenze in materia essere rimessa all’interprete, peraltro nell’ambito di un materiale istruttorio estremamente esteso, né potendo, a tale mancato assolvimento di indicazione espressa, supplire l’attività difensionale, atteso che in tal modo risulterebbe consentita una inammissibile integrazione postuma della motivazione“.
Inoltre – anche alla luce dei vizi procedimentali che inficiano l’attribuzione alle ricorrenti delle condotte di boicottaggio indiretto e la valutazione degli effetti dell’illecito concorrenziale – il TAR Lazio ha giudicato fondata l’argomentazione con la quale le ricorrenti hanno sostenuto la carenza delle condizioni per l’applicazione dell’entry fee e ha imposto la riduzione della percentuale di valore delle vendite per la determinazione dell’importo base (inizialmente fissata al 9%), demandando all’AGCM la motivata quantificazione della stessa.
Le sentenza è disponibile qui.
Fonte: Giustizia Amministrativa